CELEBRAÇÃO DE 2 CONTRATOS DE EMPREITADA COM A MESMA EMPRESA POR AJUSTE DIRECTO EM 2 ANOS ECONÓMICOS SEGUIDOS

Foi solicitado à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo pela Junta de Freguesia de Grândola parecer jurídico sobre os factos que a seguir se relatam. A Junta de Freguesia consulente não apresentou o seu entendimento sobre os factos.

1. Dos factos.

Foi solicitado à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo pela Junta de Freguesia de Grândola parecer jurídico sobre os factos que a seguir se relatam. A Junta de Freguesia consulente não apresentou o seu entendimento sobre os factos.

No ano de 2008 foi adjudicado pela consulente por ajuste directo à empresa “Alfredo António dos Santos & Filhos, Lda” empreitada de obras públicas para remodelação da Ludoteca no valor de 65.572,57 €.

Pretende a mesma Junta de Freguesia no ano de 2009 adjudicar à mesma empresa e também por ajuste directo empreitada de obras públicas no valor de 22.000,00 € por considerar ser a adjudicatária a “única disponível para iniciar e concluir a obra no prazo previsto”.

A Junta de Freguesia diz no seu pedido de parecer que “a interpretação das normas que regulam o acima mencionado, não são consensuais”. Não indicam, contudo, quais os preceitos legais que entendem ser aplicáveis. Atentas estas circunstâncias iremos abordar: em primeiro lugar que nos parece ser aplicável in caso, o ajuste directo para efeitos do artº. 19º, nº 1 al. a) e artº. 113º, nº 2, ambos do CCP e por último aquele que a Junta de Freguesia pensaria ser aplicável a este caso, ou seja, ajuste directo independentemente do valor (artº. 24º, al. e) do CPP).

2. A Junta de Freguesia como entidade Adjudicante.

O Dec-Lei nº 18/2008, Código dos Contratos Públicos (CCP), aplica-se às entidades que sejam consideradas adjudicantes, para efeitos do nº 1 e 2 do artº. 2º daquele diploma. O nº 1 deste preceito apresenta um elenco de entidades que fazem parte do chamado sector público tradicional, e donde constam, desde logo, entre outras, as autarquias locais. Estas, para efeitos do artº. 235º da Constituição da República Portuguesa, são pessoas colectivas territoriais categorizadas em freguesias e municípios. Assim sendo, indubi-tável se torna que a Junta de Freguesia por aplicação daquelas normas e ainda do disposto no artº. 244º e 248º da Constituição é entidade adjudicante.

A regra vigente no regime dos contratos públicos é que a escolha do tipo de procedimento condiciona o valor do contrato a celebrar (art.º 18º do CCP). Entendendo-se como valor do contrato “o valor máximo do benefício económico que, em função do procedimento adoptado, pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o objecto contratual”.

Os procedimentos previstos para a formação dos contratos constam do artº. 16º, nº 1: ajuste directo, concurso público, concurso limitado por prévia qualificação, procedimento de negociação ou diálogo concorrencial.

O artº. 112º do CCP apresenta como noção de ajuste directo o procedimento pelo qual uma entidade adjudicante convida directamente uma ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar.

3. Do procedimento por ajuste directo: atendendo ao valor dos contratos.

Sendo a entidade adjudicante uma Junta de Freguesia a celebração por ajuste directo de contratos fica limitada aos seguintes valores:

- contratos de empreitada de obras públicas: valor inferior a 150.000,00 € (artº. 19º, al. a);

- contratos de locação ou de aquisicão de bens móveis e de aquisição de serviços: valor inferior a € 75 0000 (com excepção dos contrato previstos no nº 4 – contratos de aquisição de planos, de projecto, ou de criações conceptuais no domínio da arquitectura ou da engenharia, cujo limite deve ser inferior a 25.000,00 €) – artº. 20º, nº 1 al. a).

Este procedimento inicia-se com a decisão de contratar, que cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, decisão, essa, que deverá ser fundamentada, por referência às normas estabelecidas pelo CCP (cfr. art.ºs 36º, n.º 1 e 38º).

O convite a formular deve conter os elementos referidos no artº. 115º do CCP, de entre os quais se destaca a indicação da entidade adjudicante, o órgão que tomou a decisão de contratar, o fundamento da escolha deste procedimento quando seja feita ao abrigo do disposto nos artigos 24º a 27º, 31º a 33º, o prazo e o modo de apresentação da proposta (poderá ser efectuado por via electrónica), o modo e o valor da caução a prestar, se a isso houver lugar. Este convite desempenha as funções que nos demais procedimentos correspondem ao anúncio e ao programa do procedimento, definindo os termos a que deve obedecer a formação do contrato e a sua celebração.

O caderno de encargos deverá incluir as cláusulas do contrato a celebrar. No caso de manifesta simplicidade das prestações, aquelas cláusulas podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e na referência a outros aspectos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo – cfr. artº. 42º CCP.

No caso de se optar por ajuste directo o convite pode ser dirigido a uma entidade ou mais (artº. 114º, nº 1 do CCP). Sendo dirigido convite a mais de uma entidade este deverá ainda conter os elementos previstos no nº 2 do artº. 115; neste caso a tramitação mais torna-se mais rigorosa e aproxima-se do procedimento concursal, com salvaguarda do contraditório e audiência prévia (cfr. artº.s 119º a 124º), apesar de - pela própria configuração do tipo de procedimento – não haver lugar a publicidade.

Os contratos de aquisição de bens ou serviços a celebrar mediante ajuste directo devem, por regra, ser reduzidos a escrito, com excepção dos casos previstos no artº. 95º do CCP.

O artº. 127º vem impor como requisito de eficácia da adjudicação efectuada por ajuste directo a sua publicitação no portal da Internet dedicado aos contratos públicos através de uma ficha conforme modelo constante do anexo III do Código. Ou seja, esta omissão de publicitação, apenas imputável à entidade adjudicante, pode privar o co-contratante (adjudicatário) do pagamento que lhe é devido, tornando aquelas despesas inelegíveis.

4. Limitações ao ajuste directo: art. 113º, nº 2 e 5 do CCP.

Sobre as limitações às entidades a convidar deve atender-se às disposições do artº. 113º, em especial ao nº 2: “Não podem ser convidadas a apresentar propostas entidades às quais a entidade adjudicante já tenha adjudicado no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, na sequência de ajuste directo adoptado nos termos do disposto na alínea a) do artigo 19.º, na alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º, consoante o caso, propostas para a celebração de contratos cujo objecto seja constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar, e cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos limites referidos naquelas alíneas.”

As diversas limitações constantes destes preceitos (três) são cumulativas e referentes, por um lado à entidade à adjudicar, ao tipo de prestação e por outro ao valor acumulado dos contratos.

Além destas deverá, ainda, atender-se às limitações impostas pelo nº 5 daquele mesmo artigo, o qual foi recentemente alterado pelo Decreto-Lei nº 278/2009, de 2 de Outubro, passando a ter a seguinte redacção: “Não podem igualmente ser convidadas a apresentar propostas entidades que tenham executado obras, fornecidos bens móveis ou prestado serviços à entidade adjudicante, a título gratuito, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores, excepto se o tiverem feito ao abrigo do Estatuto do Mecenato.”

Ou seja, não pode ser convidada entidade à qual a entidade adjudicante já tenha adjudicado no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, na sequência de ajuste directo, propostas para a celebração de contratos cujo objecto seja constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar, e cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos valores indicados no art.º 113º, n.º 2, conjugados com as disposições legais aí indicadas, dependendo do tipo de contrato em causa.

Nos termos do disposto no n.º 5 do art.º 113º, estão, igualmente, excluídas, as entidades que tenham executado obras, fornecido bens móveis ou prestado serviços à entidade adjudicante, a título gratuito (a não ser que o tenham efectuado ao abrigo do Estatuto do Mecenato), no mesmo limite temporal acima indicado.

As restrições aqui em causa revelam uma evidente preocupação de salvaguarda dos princípios de actuação da Administração Pública, em especial, os que estão maiormente relacionados com a contratação pública, a saber: do princípio da legalidade, da justiça, da transparência, da imparcialidade, da prossecução do interesse público, da boa administração, da boa fé, da tutela da confiança e da igualdade.

Em suma:

O somatório do valor do contrato de empreitada de obras públicas celebrado por ajuste directo no ano transacto entre a Junta de Freguesia de Grândola e a empresa “Alfredo António dos Santos & Filhos, Lda”, € 65.572,57 com o valor do contrato de empreitada de obras públicas a celebrar no presente ano de 2009 para a requalificação do polidesportivo, de € 22.000,00, e que também se pretende seja pelo procedimento por ajuste directo, ascende a um total de € 87.572,57.

Ou seja, verifica-se que o limite estatuído no artº. 19º, nº 1 do CCP (€ 150.000,00) não se encontra ainda atingido sendo, por isso possível a referida adjudicação das obras a realizar no polidesportivo.

A isso, apenas obstaria a circunstância de já terem sido adjudicadas outras obras à mesma empresa/adjudicatária por ajuste directo nos anos económicos de 2009 e 2008 e cujo total ascendesse aos € 150.000,00 e desde que se tratassem de prestações idênticas ou do mesmo tipo. Ora, os dados disponíveis e referidos no pedido de parecer não nos permitem retirar essa conclusão e desconhece-se se os demais requisitos previstos no artº. 113º, nº 2 e nº 5 se verificam.

Assim, nestes pressupostos, parece que não haverá necessidade de recorrer a quaisquer critérios materiais para fundamentar a escolha do procedimento de ajuste directo, uma vez que o somatório dos valores dos dois contratos de empreitadas permitirá a celebração de contratos com a mesma empresa por ajuste directo (cfr. artº.s 19º, nº1 , al. a), 113º. Nº 2 e nº 5, todos do CCP).

5. O ajuste directo independente do valor: artº. 24º, nº 1 al. e).

No pedido de parecer a Junta de Freguesia diz que considera que aquela empresa é a “única disponível para iniciar e concluir a obra no prazo previsto”. O preceito legal que mais se mais se aproxima desta “realidade” é o artº. 24º nº 1 al. e):

“Por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, a prestação objecto do contrato só possa ser confiada a uma entidade determinada.”

Efectivamente, o legislador criou no CCP regras pelas quais em determinadas situações pode ser adoptado o procedimento de ajuste directo, independentemente do valor do contrato. Entre as circunstâncias que tornam admissível o ajuste directo independentemente do valor encontram-se motivos de urgência imperiosa e ainda motivos “técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos” em razão dos quais “a prestação objecto do contrato só possa ser confiada” a determinado prestador de serviços ou de bens.

Para ser admissível um ajuste directo nestes termos a entidade adjudicante deverá – sempre - demonstrar e fundamentar devidamente que só aquela entidade adjudicatária se encontra em condições de prestar aqueles serviços ou bens; ou seja, que aquela é a única entidade capaz de realizar os serviços ou prestar aqueles bens nos moldes exigidos o que, por esta razão, tornaria o recurso ao concurso uma mera aparência por se saber que apenas aquela entidade estaria em condições de efectuar a prestação pretendida.

A aferição se a entidade adjudicatária é a única a deter de modo exclusivo as condições para efectuar a prestação devida depende, antes de mais, de determinar se existem motivos determinados para isso e que a lei tipifica: de cariz técnico, artístico ou de direitos exclusivos.

Sem maiores dados e elementos, para além dos que constam da informação prestada pela Junta de Freguesia, não é possível concluir que se encontrem preenchidos os requisitos necessários ao preenchimento da norma aqui em causa. Efectivamente, deve a entidade adjudicante, como já aqui foi referido, fundamentar a sua decisão quando opta pelo ajuste directo atendendo a critérios materiais.


CONCLUSÕES:

1. Por aplicação do disposto do artº. 2º, nº1 do CCP e dos 235º e ainda do disposto no artº. 244º e 248º da Constituição, as Juntas de Freguesia são entidades adjudicantes, ficando sujeitas à disciplina da contratação pública.

2. A regra vigente no regime dos contratos públicos é que a escolha do tipo de procedimento condiciona o valor do contrato a celebrar (art.º 18º do CCP). Sendo a entidade adjudicante uma Junta de Freguesia a celebração por ajuste directo de contratos fica limitada, no que respeita aos contratos de empreitada de obras públicas ao valor inferior a 150.000,00 € (artº. 19º, al. a).

3. Não pode ser convidada entidade à qual a entidade adjudicante já tenha adjudicado no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, na sequência de ajuste directo, propostas para a celebração de contratos cujo objecto seja constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar, e cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos valores indicados no art.º 113º, n.º 2 – num total (neste caso) de € 150.000,00.

4. O somatório do valor do contrato de empreitada de obras públicas celebrado por ajuste directo no ano transacto entre a Junta de Freguesia de Grândola e a empresa “Alfredo António dos Santos & Filhos, Lda”, € 65.572,57 com o valor do contrato de empreitada de obras públicas a celebrar no presente ano de 2009 para a requalificação do polidesportivo, de € 22.000,00, e que também se pretende seja pelo procedimento por ajuste directo, ascende a um total de € 87.572,57.

Ou seja, verifica-se que o limite estatuído no artº. 19º, nº 1 do CCP (€ 150.000,00) não se encontra ainda atingido sendo, por isso possível a referida adjudicação das obras a realizar no polidesportivo.

5. Nestes pressupostos, parece que não haverá necessidade de recorrer a quaisquer critérios materiais para fundamentar a escolha do procedimento de ajuste directo, uma vez que o somatório dos valores dos dois contratos de empreitadas permitirá a celebração de contratos com a mesma empresa por ajuste directo (cfr. artº.s 19º, nº1 , al. a), 113º. nº 2 e nº 5, todos do CCP).

6. Sem maiores dados e elementos para além dos que constam da informação prestada pela Junta de Freguesia não é possível concluir que se encontrem preenchidos os requisitos necessários ao preenchi mento da norma prevista no artº. 24º, nº 1 al. e) aqui em causa. Efectivamente, deve a entidade adjudicante fundamentar a sua decisão quando opta pelo ajuste directo atendendo a critérios materiais e não foram, neste caso, carreados quaisquer factos que permitam sustentar a opção pelo ajuste directo por critérios materiais.

Este é, salvo melhor opinião, o meu parecer.

RELATOR: Ana Beatriz Cardoso
DATA: 15-10-2009
PARECER N.º 154/2009
INFORMAÇÃO N.º 315-DSAL/09