CAMINHOS VICINAIS

A Freguesia de Évoramonte solicitou parecer sobre o regime aplicável aos caminhos vicinais.

1. Das questões colocadas. A Freguesia de Évoramonte solicitou parecer no sentido de ser esclarecida sobre várias questões referentes a caminhos vicinais. A consulente expressou o seu entendimento, tendo considerado ser aplicável em matéria de caminhos vicinais o Dec-Lei nº 34 593. São estas as questões colocadas: - A Freguesia consulente pretende ser esclarecida se os caminhos vicinais a seu cargo, devem ser por si mantidos e conservados e em que termos. - Havendo dois caminhos vicinais de acesso ao mesmo prédio, deverão ser ambos mantidos, ou apenas o de menor distância. - Possibilidade de realização de obras de conservação em caminho vicinal pelos proprietários dos prédios que aquele atravessa, sem disso ser informada a Junta de Freguesia. - No caso de um caminho vicinal com acesso a vários prédios, pode um dos respectivos proprietários colocar portões nos limites do seu prédio impedindo a circulação. Na análise destas questões abordaremos o quadro legal aplicável e pelo qual resulta ser da competência das freguesias a manutenção e conservação dos caminhos vicinais, e assim respondendo às demais questões. Contudo, e apesar de se presumir que a natureza dos caminhos aqui em causa é pública, dedicaremos o primeiro ponto deste parecer à apresentação dos critérios de distinção entre caminhos públicos e privados. 2. Da distinção entre caminhos públicos e privados. A distinção entre os caminhos públicos e os privados é muitas vezes difícil, ou mesmo impossível, dada a inexistência de registos ou documentos comprovativos da sua construção, aquisição ou administração. Acresce que o uso dado aos caminhos, públicos ou privados, pela generalidade da população ou apenas por alguns, tem levado a que por via de usucapião e consequente afectação ou desafectação ao domínio público (seja por acto administrativo ou tacitamente) haja caminhos que, sendo inicialmente privados, passam a públicos e vice-versa. Mais se poderá dizer, com toda a propriedade, que a natureza de um caminho, público ou privado, é uma realidade tantas vezes volátil e que se altera no tempo, consoante o uso e as necessidades das populações. Na falta de definições legais sobre o que serão caminhos públicos, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a tecer um importante labor para esclarecer este conceito e os que lhe são conexos. António Carvalho Martins apresenta como noção de caminhos públicos aqueles cuja propriedade pertence ao Estado ou às autarquias locais (em virtude de terem procedido à sua construção ou deles se terem apropriado desde tempos imemoriais), mantidos sob a sua administração, afectos ao uso público, sem oposição de ninguém, sendo a todos lícito fazerem a sua utilização e tendo como únicas restrições as impostas por lei, ou pelos regulamentos administrativos - in "Caminhos Públicos e Atravessadouros". - 2ª Edição. Coimbra Editora, Lda. 1990. Os caminhos públicos vicinais são caminhos de mero interesse rural e não se destinam, regra geral e por essas razões, ao trânsito automóvel; estando vocacionados para o trânsito rural e por isso sendo denominados como "caminhos rurais". Em relação a estes têm sido seguidos dois critérios. O primeiro dos quais corroborava o entendimento nesta matéria de Marcelo Caetano (in Manual, 7ª Ed. - 1965, pág. 601) e fazia depender o reconhecimento da natureza pública de um caminho à apropriação do mesmo, aqui entendida esta como a prática de actos de jurisdição administrativa sobre os caminhos por entidades públicas. Neste mesmo sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Abril de 1970, entendeu que "o simples uso directo e imediato dum caminho pelos moradores das povoações não lhe concede carácter público, pois é indispensável provar-se que foi produzido ou legitimamente apropriado por pessoa colectiva de direito público e que por ela é administrado". Ou seja, além do uso como requisito, terá de se verificar um outro: o Estado ou outra pessoa colectiva de direito público praticarem actos ou factos que representem, através da conservação, reparação, regulamentação de trânsito, etc., só assim se verificando o "animus" sem o qual não há verdadeira posse jurídica e consequente aquisição da dominialidade, ainda que por usucapião - o que corresponderia a uma afectação tácita do caminho em causa ao domínio público. Um segundo critério, posterior e que tem dominado o entendimento da jurisprudência, ainda que esta não seja unânime, resulta do postulado no Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Abril de 1989 que fixou, à data com força obrigatória geral e presentemente apenas com valor de uniformização de jurisprudência: "São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público". Assim, não será necessário para que um caminho seja considerado como público que o mesmo tenha sido apropriado ou produzido por uma pessoa colectiva de direito público e que esta haja praticado actos de administração, jurisdição ou conservação sob o mesmo, bastando que esteja afecto à circulação e uso da generalidade das pessoas desde tempos imemoriais. Consideram-se tempos imemoriais os que são anteriores à memória das pessoas vivas, quando ninguém se recorda da origem deste uso, porque "sempre" todos se recordam de por ali ter passado. Os caminhos particulares, como resulta da sua designação, são propriedade de pessoas e destinados, pela sua natureza privada, ao usufruto dos seus legítimos possuidores ou por terceiros, desde que, neste caso, com o consentimento daqueles (aqui se contando os atravessadouros e as servidões de passagem). Os atravessadouros constituem-se como a ligação entre caminhos públicos através de uma propriedade privada, aparecendo também designados como atalhos e visando primacialmente o encurtamento de distâncias. O artº. 1383.º do actual Código Civil (CC), aboliu os atravessadouros, deixando estes de merecer tutela legal a não ser em situações excepcionais, como quando "se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas destinadas à utilização ou aproveitamento de uma ou outra, bem como os admitidos em legislação especial" (artº. 1384º do Código Civil). Quando um "caminho particular" (cujo leito é propriedade privada e não pública) passa por um "prédio particular" e se consubstancia num poder conferido ao proprietário de um prédio encravado de aceder à via pública, estamos perante uma servidão legal de passagem, cujo regime jurídico está previsto no Código Civil (artº. 1547º e segs.) Além desta servidão legal e resultante da situação de encravamento, as servidões de passagem podem resultar de contrato, testamento, usucapião ou de destinação do pai de família (artº. 1547º do Código Civil). Nas servidões de passagem o seu uso não é extensível a todos, como sucede nos caminhos públicos, mas apenas aos que se encontram em condições de delas beneficiar (prédios dominantes). Compreende-se este regime na medida em que constitui uma limitação ao direito de propriedade no sentido de impor a aceitação que outros se "sirvam" de prédio alheio (cfr. artº. 1565º do Código Civil). Diversamente do que sucede num caminho público, cuja conservação e manutenção é da responsabilidade das freguesias (se forem caminhos rurais/vicinais) ou das câmaras (sendo caminhos municipais), nos caminhos particulares o prédio que beneficia da servidão é aquele que tem o dever da sua conservação e manutenção, correndo por sua conta as obras necessárias à sua utilização e circulação (artºs. 1566º e 1567º do CC). O regime destas servidões/caminhos privados prevê ainda que o prédio onerado com a constituição da passagem deva ser indemnizado pelo prejuízo sofrido (art. 1554º do Código Civil). Havendo conflito quanto à natureza de um caminho, a fim de se apurar se o mesmo se constitui como público ou privado é aos tribunais judiciais comuns que cabe decidir. Neste mesmo sentido decorre toda a jurisprudência conhecida, destacando-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Junho de 1942, onde se determinou que: "Os Tribunais comuns são os competentes para decidir sobre a natureza dos caminhos, sobre se são ou não são particulares". 3. Da vigência do Dec-Lei nº 34 593, de 11 de Maio de 1945. O Decreto-Lei n.º 34 593, de 11 de Maio de 1945 (considerado como o 1º Plano Rodoviário Nacional) estabeleceu as normas para a classificação das estradas nacionais e municipais e fixou as respectivas características técnicas. Neste Plano, as vias rodoviárias foram classificadas em estradas nacionais (1ª, 2ª e 3ª classe), estradas municipais (artº. 5º) e em caminhos públicos, podendo estes ser municipais e vicinais (art. 1º e 6º). Os caminhos públicos eram aqui caracterizados no art. 6º como ligações de interesse secundário ou local. Tratando-se de caminhos municipais destinam-se a permitir o transito automóvel, sendo caminhos vicinais os que, normalmente, se destinam a permitir o transito rural. Para efeitos daquele diploma, os primeiros ficam a cargo das câmaras municipais e os caminhos vicinais a cargo das juntas de freguesias - art.7º, al. b) e c). Este mesmo diploma veio determinar as características técnicas a que deve obedecer cada tipologia de via rodoviária, preceituando para os caminhos vicinais que deverão comportar uma largura mínima de plataforma de 2,50 metros e, em perfil longitudinal permitem-se inclinações de até 12% e de, excepcionalmente, até15% (cfr. art. 41º). Quando os caminhos vicinais permitam a circulação automóvel poderão adoptar-se as características dos caminhos municipais, previstas no artº. 40º (para o qual se remete), se tal se justificar. O Decreto-Lei n.º 34 593, de 11 de Maio de 1945, foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei n.º 380/85, de 25 de Setembro (artigo 14.º). Este segundo diploma veio consagrar o regime jurídico das comunicações públicas rodoviárias afectas à rede nacional e foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de Julho. Face às dúvidas quanto à vigência ou não deste diploma, e porque a matéria dos caminhos vicinais se encontrava omissa nos diplomas revogatórios, por despacho de 2002-02-04, o então Secretário de Estado da Administração Local, foi entendido que: "Apesar do Decreto-Lei nº 34 593, de 11 de Maio de 1945 (cujo artigo 6º classificava os caminhos públicos em municipais e vicinais) ter sido expressamente revogado pelo D.L. nº 380/85, de 29/9, que aprovou o Plano Rodoviário Nacional (e que foi por sua vez revogado pelo D.L. nº 222/98, de 17 de Julho), resulta da aplicação do Decreto-Lei nº 42 271, de 31 de Maio de 1959, e do Decreto-Lei nº 45 552, de 30 de Janeiro de 1964, e através de um argumento "a contrario sensu", que deverão ser considerados vicinais, e portanto sob jurisdição das respectivas Juntas de Freguesia, todos os caminhos públicos que não forem classificados como municipais.". Esta foi uma solução interpretativa uniforme em matéria de administração local, para efeitos do disposto no Despacho nº 6695/2000 (2ª série), de Sua Excelência o então Ministro Adjunto, publicado no Diário da República, II Série, Nº 74, de 20 de Março de 2000. Assim sendo e como foi entendido por esta mesma Comissão de Coordenação, em parecer de 11/10/2006, "a administração dos caminhos vicinais é, de acordo com o Decreto-Lei nº 34 593, de 11 de Maio de 1945 (o qual se reputa como estando ainda em vigor nesta matéria), da competência das juntas de freguesias" - vide art. 7º, al. c). 4. Atribuições e competências das freguesias em matérias de caminhos vicinais (Lei nº 159/99 e Dec-Lei nº 169/99). 4.1. Ainda que sejam possíveis diversas interpretações quanto à vigência ou não do Dec-Lei nº 34 593, tem sido pacificamente entendido que a competência em matéria de caminhos vicinais é das freguesias. O já retalhado e tão parcialmente revogado, Código Administrativo, dispõe, no nº 1 do artigo 46°, que no uso das suas atribuições de fomento, pertence às câmaras municipais deliberar sobre a construção, reparação e conservação das estradas e caminhos a seu cargo. O artigo 253°, n°10, do mesmo Código dispõe no mesmo sentido, que serão atribuições das Juntas de Freguesia a conservação e reparação dos caminhos que não estejam a cargo das Câmaras Municipais. Por sua vez, a Lei nº 159/99, de 14 de Setembro, que procedeu à enumeração das atribuições e competências para as autarquias locais, determinou para as freguesias atribuições no domínio dos "equipamentos rurais e urbanos" (artigo 14.º, alínea a)) o que, por paralelismo com o disposto para os municípios no artigo 16.º, alínea b), compreenderá também a vertente de "ruas e arruamentos", rurais e urbanos. "Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes sejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos" (artº. 3º, nº1 do CPA, Princípio da legalidade). Assim, deve o âmbito das atribuições previstas na Lei nº 159/99 ser aferido atendendo aos poderes funcionais conferidos aos órgãos da freguesia. O Dec-Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, que estabeleceu o quadro de competências dos municípios e das freguesias, dispôs no artº. 34º, nº 1 al. e), que a junta de freguesia tem poderes de "administração e conservação do património da freguesia", onde se incluem os referidos caminhos vicinais. 4.2 Nesta temática dos caminhos públicos está subjacente a sua dominialidade, a sua pertença ao domínio público, tendo-se debatido profusamente na doutrina e na jurisprudência como a mesma ocorre e porque vias. Alguma doutrina perfilhou o entendimento de que os caminhos públicos (vicinais) não constariam do inventário geral do património do Estado como integrando "o domínio público" constante do Dec-Lei nº 477/80 e, por essa razão, a sua dominialidade (pública) não estaria legalmente definida. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, nº 07A981, de 08-05-2007 tomou decisão em sentido diverso e estabeleceu, de modo inequívoco, aquele que deverá ser - em nossa opinião - o entendimento sobre esta matéria: "1) O domínio público é constituído pelo acervo de bens destinados ao uso de todos, cujo regime é regulado pelo Direito público, dele só podendo ser titulares pessoas colectivas públicas e cujo aproveitamento e defesa directa decorre, respectivamente, de forma a corresponder a interesses públicos e no uso do "jus imperii". 2) O elenco dos bens de domínio público consta da lei, mas a Constituição da República e o DL nº 477/80 fazem-no de forma não taxativa. 3) São ainda públicos os terrenos que desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público em geral para satisfação de relevantes fins de utilidade pública cuja relevância é de apreciar casuisticamente no cotejo com as circunstâncias e o "modus vivendi" local. 4) Tempo imemorial é um período tão antigo que já não está na memória directa, ou indirecta - por tradição oral dos seus antecessores - dos homens, que, por isso, não podem situar a sua origem. 5) Há desafectação tácita quando por razões de desnecessidade - que não de impossibilidade física ou legal - o bem deixa de ser usado por todos para relevantes fins de utilidade pública. 6) Verificada a desafectação o bem passa a integrar o domínio privado do Estado, ou de outra pessoa colectiva de utilidade pública." Pelo que, deve concluir-se que a indicação dos bens que integram o domínio público constante do Dec-Lei nº 477/80, deve ser considerada meramente exemplificativa e não taxativa, sendo, por isso, de entender como afectos ao domínio público os caminhos públicos municipais ou vicinais. Já posteriormente a este Acórdão (datado de Maio de 2007) entrou em vigor o Dec-Lei nº 280/2007, de 7 de Agosto, que veio reforçar este entendimento por referência aos bens do domínio público mediante a sua identificação ou pertença a uma tipologia (artº. 14º) e não por uma identificação apenas individual, excluindo qualquer opção por uma classificação dominial taxativa, exclusivista e, diremos, até exaustiva. Assim, os caminhos vicinais integram uma tipologia específica de bens que se consubstancia nas estradas e arruamentos, nestes casos rurais e não urbanos. Será de atender, também, que, com a entrada em vigor deste diploma, surgiram incumbências e premissas quanto aos bens que integram o domínio público: postulando-se o inventário e registo destes bens, devendo as juntas de freguesia fornecer à Direcção-Geral do Tesouro e Finanças os elementos necessários à elaboração e actualização do inventário geral dos bens imóveis do Estado (artº. 117º, nº 2 e nº 3). Outra questão é apurar quais dos caminhos públicos devem ser considerados como vicinais, sobre isto veja-se o que, ao tempo, referia o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 45 552, de 30 de Janeiro de 1964: "Desta trabalhosa e demorada tarefa resultou o plano dos caminhos municipais do continente de que se ocupa o presente diploma." A classificação de caminhos feita neste diploma refere-se apenas aos caminhos públicos municipais, sem qualquer referência a caminhos vicinais. Tem valido para esta questão o entendimento vertido no Despacho já indicado (ponto 1) e segundo o qual "a contrario sensu", (...) deverão ser considerados vicinais, e portanto sob jurisdição das respectivas Juntas de Freguesia, todos os caminhos públicos que não forem classificados como municipais.", ainda que - diga-se - estes caminhos (vicinais) sejam omissos no inventário dos imóveis do Estado. 5. Caminhos vicinais e afectação pública: aplicabilidade do Dec-Lei nº 280/2007. 5.1. O Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto, veio reformar o regime do património imobiliário público de acordo com objectivos de eficiência e racionalização dos recursos, pretendendo adequar esse património à actual organização do Estado. Neste diploma assumiu particular relevo o estatuto de dominialidade no sentido da afectação ao domínio público e, ainda, a inventariação deste património como um propósito, prevendo-se mesmo a possibilidade de justificação administrativa (artº. 46º) para efectivar (e garantir) o seu registo e inventário. O artº. 14º vem determinar que pertencem ao domínio público os imóveis que assim sejam classificados pela Constituição ou pela lei, e como já se referiu no ponto anterior, faz incidir essa classificação "mediante a identificação" por tipos. Devendo entender-se, pacificamente, que os caminhos vicinais integram este domínio público, sendo seus titulares (para efeitos do artº. 15º) as freguesias a cuja jurisdição pertençam. Integrando os caminhos o domínio público e tendo as freguesias atribuições e competências sobre os mesmos, devem estas "zelar" pela sua protecção, na acepção do artº. 1º, nº 1 e artº. 9º, nº 1 deste diploma. Aliás, a actuação das freguesias quanto aos caminhos dominiais deverá obedecer aos princípios expostos e clarificados neste decreto-lei e de onde destacamos o princípio da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artº. 2º); o princípio da boa administração que implica a ponderação entre custos e benefícios na sua administração (artº. 3º); da equidade intergeracional no sentido da ponderação entre a aptidão para a prossecução de fins de interesse público na perspectiva da evolução dos encargos com essa manutenção (artº. 5º); o princípio da transparência dos procedimentos (artº. 8º), o princípio da protecção (artº. 9º, já referido e consubstanciado numa especial obrigação de zelo); o princípio da responsabilidade tanto das entidades como dos titulares dos respectivos órgãos (artº. 11º) e o princípio do controlo (artº 12º), com vista a garantir a organização e actualização dos elementos informativos referentes à sua natureza, utilização e até da sua administração. 5.2 A dominialidade de um caminho vicinal pressupõe a sua afectação a essa utilidade pública. Este diploma, veio, e na esteira do que já vinha sendo entendido pela jurisprudência, determinar que a afectação ao domínio público tem subjacente o interesse público e a "efectiva verificação das utilidades" daí resultantes, prevendo-se mesmo a sua utilização universal, ainda que possam ser impostas condições especiais de acesso ou uso, as quais nunca deverão ser discriminatórias ou arbitrárias (cfr. artº. 16º e 25º). Foram aqui instituídas normas referentes à afectação e desafectação dos bens ao domínio público (artº. 16º e 17), clarificadoras do seu sentido e, uma vez mais, no seguimento do que já era entendido pela jurisprudência e doutrina. Aqui se destacando António Carvalho Martins (in Caminho Públicos e Atravessadoutros - 2ª Ed., Coimbra Editora, Limitada), que sobre esta questão já nos ensinava que "A afectação ou desafectação (ao domínio público) pode constituir-se, por um acto administrativo (decreto ou ordem que determine a abertura, utilização ou inauguração) ou traduzir-se num mero facto (a inauguração) ou numa prática consentida pela Administração em termos de manifestar a intenção de consagrar ao uso público." Ou seja: "não há afectação propriamente dita, mesmo tácita, senão onde se exerça a jurisdição administrativa e portanto se possa provar o destino ao uso público com consentimento do Poder". O artº. 16º veio estabelecer, poder-se-á dizer, um dever de afectação imposto ao Estado, às Regiões Autónomas e às autarquias locais que sejam as titulares de um imóvel quando neste se verifiquem as utilidades que justificam esse domínio. É colocada uma especial tónica na função de utilidade pública, como sendo colectiva e social do bem em causa, seja de caminhos ou de outro património. Impõe-se a aferição - de facto e "in loco"- sobre o uso dado ao caminho e ao modo como a administração exerce, ou não, a sua jurisdição. A utilidade pública para "todos", neste sentido e com esta amplitude, tornou-se condição substancial da dominialidade. Não se verificando, é fundamento de desafectação do domínio público, seja por acto expresso ou tacitamente. Apesar deste diploma prever este dever de afectação (expressa), em muitas situações verifica-se que a mesma é tácita e resulta de reconhecimento judicial em situações de conflito. Este dever de afectação tem como seu paralelo, inverso, a possibilidade de desafectação de um imóvel quando essas utilidades públicas deixem de se verificar (artº. 17º). Contudo, também neste caso se têm verificado ocasiões em que a desafectação ocorre tacitamente e como efeito de uma continuada omissão da jurisdição ou superintendência administrativa, ou da inexistência do uso e utilidade pública do caminho. Nestes casos, perdida esta utilidade pública deverá considerar-se o mesmo, seja de modo expresso ou tacitamente, desafectado do domínio público da freguesia, passando a integrar o património privado da freguesia - o que afasta a sua inalienabilidade e permite que seja adquirido por terceiros, mesmo que por usucapião. António Carvalho Martins, na obra já citada, esclarece que uso público e domínio público são conceitos diferentes. Ou seja, não basta a titularidade para que se verifique a dominialidade. Esta pressupõe além do uso e da posse a efectiva superintendência/jurisdição administrativa sobre esse caminho ou outro imóvel em questão. O Dec-Lei nº 280/2007 clarificou os termos em que esta superintendência/jurisdição administrativa deve ser exercida, considerando que "abrange os poderes de uso, administração, tutela, defesa" (artº. 15º). Apesar de se referir a "poderes", estes constituem-se como "poderes/deveres", na exacta medida em que resultam de atribuições e competências legalmente previstas para as freguesias. Estas, na sua actividade, devem exercer estes poderes/deveres norteando-se pelos princípios já indicados e de que destacamos o da boa administração (entre os demais e todos constantes nos artigos 2º a 12º). O poder/dever de (boa) administração dos caminhos vicinais inclui a sua conservação e manutenção, compreendendo aqui todos os trabalhos necessários à manutenção ou melhoramento das suas condições de circulação e características funcionais, devendo atender-se à sua especial vocação pública de ligação, trânsito ou acesso rural. Assim, este caminho sendo público deverá ser mantido e conservado apto a ser utilizado e fruído por todos, de modo não arbitrário nem discriminatório (artº. 25º, nº1). O artº. 18º do Dec-Lei nº 280/2007 preceitua que os bens do domínio público não podem ser alienáveis, nem "objecto de direitos privados ou transmitidos por instrumentos de direito privado", enfatizando-se no artº. 19º não serem "susceptíveis de aquisição por usucapião". O artº. 20º dispõe no sentido da impenhorabilidade destes bens. O artº. 202º, nº2, do Código Civil dispõe neste mesmo sentido, designadamente que estão fora do comércio "todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público". Apesar destas limitações, e como se referiu, havendo perda da utilidade pública e respectiva dominialidade, ainda que tacitamente, estas limitações não se verificam, sendo possível a desafectação e posterior alienação ou aquisição por usucapião por acto entre vivos de um caminho. Por último, frisaremos o poder/dever de autotutela (artº. 21º), emanação prática de "ius imperii" da Administração e consubstanciado num poder de decisão e de imposição ou execução. Este princípio resulta do reconhecimento da prevalência do interesse público sobre o particular, traduzido na atribuição de poderes de autoridade à Administração no exercício de um poder público e sob o domínio de normas de direito público. Assim, a Administração (aqui entendida como freguesia), tem "a obrigação de ordenar aos particulares que cessem a adopção de comportamentos lesivos" "que lesem o interesse público a satisfazer" por este caminho público vicinal e que consistirá na sua livre circulação e utilização pública pela generalidade da população, livre de quaisquer obstáculos. A colocação de portões num caminho consubstancia um impedimento a este trânsito e ao uso e posse pública do caminho, que é, assim, "turbada", senão mesmo "esbulhada". De modo a garantir a efectivação do uso público do caminho deve a freguesia ordenar aos particulares "turbadores" ou "esbulhadores" que cessem os comportamentos abusivos e que reponham a situação, nos termos do Código do Procedimento Administrativo (artº. 21º do Dec-Lei nº 280/2007). 6. Do não exercício dos deveres das Juntas de Freguesia em matéria de caminhos vicinais. A Freguesia consulente pretende ser esclarecida se os caminhos vicinais a seu cargo, devem ser por si mantidos e conservados e em que termos. Nesta resposta presumiremos que a natureza pública do caminho está assente e que os mesmos não são, por isso mesmo, privados. No poder/dever de administração da freguesia sobre os caminhos vicinais incluem-se, como se disse, os trabalhos de manutenção e limpeza do piso, limpeza de valetas, eventuais alargamentos da faixa, sinalização (se for caso disso), eliminação de obstáculos, etc, etc, incluindo a tomada e execução de todas as medidas necessárias à sua defesa quando ali sejam colocados obstáculos ou quando haja particulares que impeçam a circulação - tudo como já se referiu no ponto anterior e para o qual se remete. Esta administração deve atender aos princípios de equidade, procurando uma justa distribuição de custos e benefícios; assim sendo, deverão sempre ser alvo de maiores cuidados de conservação e manutenção os caminhos que sejam de maior utilização, ou mais perecíveis ao desgaste e às intempéries sazonais, ou relativos a percursos para os quais as populações não disponham de outras vias de ligação. A omissão dos deveres da junta de freguesia nestes caminhos pode, contudo, faze-la incorrer em responsabilidade civil extracontratual, nos termos do artº. 493º, nº 1 do Código Civil. A expressão utilizada nesta norma é a de uma especial obrigação de "vigiar", entendida como um dever de zelo e manutenção da aptidão do caminho à sua utilidade pública, o que implica a possibilidade de todos por ali circularem e transitarem. A omissão deste dever quanto aos caminhos vicinais constitui, naqueles termos, um ilícito extracontratual gerador de responsabilidade indemnizatória pelos danos daí resultantes aos lesados. O artº. 11º do Dec-Lei nº 280/2007 veio prever, de modo expresso, a responsabilidade das freguesias e ainda dos titulares dos órgãos, funcionários, agentes e trabalhadores," "pelos actos e omissões de que resulte a violação do disposto no presente decreto-lei.". Esta responsabilidade indemnizatória tem sido alvo de variada jurisprudência, no que respeita às autarquias e por omissão dos seus deveres sobre os caminhos e vias municipais. As razões e argumentos ali apresentados valem para as freguesias quanto aos caminhos vicinais. Veja-se, inter allia, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, nº 01495/02, DE 08-07-2003: "I - Competindo às câmaras municipais, por determinação da lei, sinalizar os obstáculos temporários à circulação rodoviária nas vias municipais de molde a prevenir os utentes do especial perigo que aqueles representam, a omissão desse dever de agir , não sinalizando a existência de areia no pavimento, constitui um facto ilícito. II - A responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito de gestão pública é aplicável a presunção de culpa prevista no art. 493° n° 1 do C. Civil. III - Provada a realidade dos factos que servem de base à presunção, cumpre ao Réu ilidi-la, não bastando para tanto a mera alegação e prova do desconhecimento da existência da areia no local do acidente." 7. Da obrigatoriedade ou facultatividade de conservação dos caminhos vicinais. A consulente pretende ser esclarecida se, havendo dois caminhos vicinais de acesso ao mesmo prédio, deverão ser ambos mantidos, ou apenas o de menor distância. A obrigatoriedade de manutenção e conservação dos caminhos vicinais aplica-se a todos aqueles que tenham aquela natureza. Não havendo no regime aplicável nesta matéria qualquer excepção prevista no sentido indagado, não poderá concluir-se que a freguesia está isenta da obrigação de manter os caminhos vicinais mais longos quando existam caminhos de menor distância para os mesmos destinos - como se refere no pedido de parecer. Ou seja, a previsão legal abrange todos os caminhos vicinais, sem se determinar qualquer possibilidade de exclusão desta obrigação ou condição para a sua existência. A freguesia apenas ficará desonerada da obrigação de manutenção e conservação se proceder à respectiva desafectação. Compete à assembleia de freguesia deliberar sobre a afectação e desafectação de bens do domínio público da autarquia (art. 17º, nº 1, alínea r), da Lei nº 169/99), por iniciativa própria ou a solicitação da junta. Assim, sendo reconhecido e declarado que o caminho em causa perdeu a sua utilidade pública deve este ser desafectado do domínio público (vide artº. 17º e 18º do Dec-Lei nº 280/2007). A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo, no parecer de jurídico de 11/10/2006 já referido e ainda anterior à entrada em vigor deste último diploma, entendeu neste mesmo sentido e que "tanto as câmaras municipais como as juntas de freguesia podem eliminar, respectivamente, os caminhos municipais e vicinais mediante a constatação do não uso do caminho pela generalidade da população havendo assim lugar a uma desafectação tácita do caminho em causa do domínio público, sendo necessário no entanto uma deliberação da respectiva assembleia municipal ou assembleia de freguesia nesse sentido". Importa frisar que a decisão da Assembleia de freguesia de "desafectação" do caminho deverá ser publicitada em editais a afixar na freguesia. Não sendo conhecido este acto, a população manterá a expectativa da conservação e manutenção do caminho pela freguesia. Assim, e ainda que tal não resulte do texto legal, quaisquer actos demonstrativos dessa desafectação "de facto e de direito" contribuirão para que o mesmo não seja usado evitando-se quaisquer riscos ou danos. 8. Admissibilidade de realização de obras de conservação por particulares em caminhos vicinais que atravessem prédios sua propriedade. Obrigatoriedade de informação à Junta de Freguesia. Já aqui foi profusamente referido que a obrigação de conservar e manter os caminhos vicinais compete às freguesias - o que, necessariamente, exclui os particulares. Não existe no quadro legal qualquer proibição expressa de realização de obras de beneficiação por particulares nos caminhos vicinais. Mas como entender essa actuação por parte de um particular senão como um acto típico de um direito de propriedade? Não se poderá considerar que, neste caso, um particular pratica actos de gestão sobre coisa que, apesar de pública, lhe é alheia? É verdade que poderá ser difícil impedir a realização de obras pelos particulares quando se demonstre que das mesmas resultam vantagens para a circulação e uso comum dos caminhos vicinais e, mais ainda, quando estes transponham propriedade privada. Acresce que são reconhecidas as dificuldades financeiras e de recursos das freguesias, o que pode fazer questionar a aceitação ou não destas obras pelos particulares. Contudo, ainda que assim seja, não poderão estas obras resultar de decisão unilateral de privados e sem que seja estabelecida a sua realização previamente com a freguesia. Não ocorrendo deste modo, a realização de obras num caminho vicinal por um particular pode ser entendida como uma pretensão de afectação não pública (privada) do caminho. Acresce que, a continuação desta actuação poderá mesmo implicar a futura desafectação tácita deste caminho do domínio público e, posteriormente, a sua aquisição pelo particular aqui em causa (desafectação tácita do domínio público). Sendo o caminho em causa vicinal e praticando um particular actos de afectação privada do mesmo, seja por turbação ou esbulho da posse pública, pode/deve a freguesia, nos termos do artº. 21º do Dec-Lei nº 280/2007, tomar actos ou proferir decisões contra essa actuação abusiva e lesiva do interesse público aqui em causa. 9. Da colocação de portões em caminho vicinal com acesso a vários prédios. Também nesta sede, presumiremos que os caminhos em causa são públicos e vicinais. Sendo um caminho público deve garantir o acesso público da generalidade da população, de modo não arbitrário, nem discriminatório (cfr. artº. 25º, nº 1 do Dec-Lei nº 280/2007). Não pode num caminho vicinal ser colocado qualquer tipo de barreira ou o obstáculo ao seu uso e fruição por todos, seja através da colocação de portões ou por qualquer outra forma. Em nada relevará a circunstância de o caminho público atravessar prédios rústicos privados, ou se dá acesso a vários prédios ou só a um, porque mesmo nesta circunstâncias e ainda que existam outros caminhos ou servidões, o seu acesso deverá ser livre para todos e não pode ser limitado por nenhum outro privado. Pelo que, e de modo a garantir a efectivação do uso do caminho pelo público deve a freguesia, nos termos e para os efeitos do artº. 21º do Dec-Lei nº 280/2007, ordenar aos particulares em questão que cessem os comportamentos abusivos e que reponham a situação, nos termos do Código do Procedimento Administrativo. 10. Conflitualidade entre proprietários. Por comunicação posterior ao pedido de parecer, informou a Freguesia de Évoramonte, que haveria "alguns casos de proprietários em conflito tanto com esta freguesia como com outros proprietários". Face a estas circunstâncias e cujos termos exactos nos são desconhecidos, uma vez mais frisaremos que quaisquer litígios quanto à natureza pública ou privada de um caminho deverão ser dirimidos pelos tribunais comuns (vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Junho de 1942). CONCLUSÕES: 1. O Dec-Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, estabeleceu o quadro de competências dos municípios e das freguesias, dispondo no artº. 34º, nº 1 al. e), que a junta de freguesia tem poderes de "administração e conservação do património da freguesia", onde se incluem os caminhos vicinais. O Dec-Lei nº 280/2007, prevê que as entidades titulares de bens afectos ao domínio público disponham de poderes de "uso, administração, tutela, defesa" (artº. 15º). 2. Ainda que sejam possíveis diversas interpretações quanto à vigência ou não do Dec-Lei nº 34 593, compete às juntas de freguesia a administração dos caminhos públicos vicinais. Além dos preceitos legais já indicados, dispõe também neste sentido o Código Administrativo no artº. 253º, nº 10. 3. O poder/dever de (boa) administração dos caminhos vicinais inclui a sua conservação e manutenção, compreendendo todos os trabalhos necessários à manutenção ou melhoramento das suas condições de circulação e características funcionais, devendo atender-se à sua especial vocação pública de ligação, trânsito ou acesso rural (por isso, também se denominam como caminhos rurais). 4. A obrigatoriedade de manutenção e conservação dos caminhos vicinais aplica-se a todos os caminhos que tenham aquela natureza, independentemente de implicarem um percurso de maior ou menor distância até um destino. 5. Para que um caminho seja considerado como público deverá destinar-se ao uso do público, de todos sem restrição, desde tempos imemoriais. Este caminho considerar-se-á afecto ao domínio público quando (ainda que tacitamente) a administração pratique sobre ele quaisquer actos de jurisdição administrativa. Incluem-se aqui os actos de conservação, manutenção, sinalização ou quaisquer outros que demonstrem "ius imperii" por parte da Freguesia. 6. A omissão pela freguesia das suas competências de administração, conservação e manutenção dos caminhos vicinais, pode ser considerada violação de dever de zelo e constituir a mesma em responsabilidade indemnizatória pelos danos resultantes - nos termos do artº. 493º, nº 1 do Código Civil. 7. A freguesia apenas ficará isenta da obrigação de conservação e manutenção de um caminho vicinal através da sua desafectação do domínio público, mediante decisão tomada pela assembleia de freguesia sob proposta da Junta de Freguesia por constatação da desafectação da sua utilidade pública - nos termos do artº. 17º, al. r) da Lei nº 169/99 e do artº. 17º do Dec-Lei nº 280/2007. 8. A competência para realização de obras de conservação e manutenção num caminho vicinal é exclusiva da freguesia. Não podendo um particular realizar essas obras sem isso estabelecer previamente com a freguesia e sem lhe fazer qualquer comunicação. 9. Os caminhos públicos podem deixar de estar afectados ao domínio público, ainda que tacitamente, se "por razões de desnecessidade - que não de impossibilidade física ou legal - o bem deixa de ser usado por todos para relevantes fins de utilidade pública." 10. A prática continuada de actos de afectação não pública (privada e que excluam o uso de todos) por parte de um particular, poderá implicar a sua desafectação tácita do domínio público e a sua futura e hipotética aquisição por usucapião por aquele particular. 11. A colocação de portões num caminho vicinal obsta à sua utilização pelo público e constitui um acto de "turbação", ou mesmo de "esbulho", à sua posse e utilização pública por todos. 12. Nos termos do artº. 21º do Dec-Lei nº 280/2007 a freguesia deve ordenar aos particulares que cessem quaisquer comportamentos em caminhos vicinais que sejam considerados abusivos, não titulados ou que lesem ou impeçam a fruição indiscriminada e não arbitrária do caminho por todos (como sucede com a colocação de portões), e que reponham a situação, nos termos do Código do Procedimento Administrativo. 13. Quaisquer litígios quanto à natureza pública ou privada de um caminho deverão ser dirimidos pelos tribunais comuns (vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Junho de 1942). Este é, salvo melhor opinião, o meu parecer. Relator: Ana Beatriz Cardoso Data: 12-02-2010 Parecer N.º: 219/2009 Informação N.º: 25-DSAL/10

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